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试论我国清真食品管理立法中存在的几点问题及思考
来源:《食品安全法治》2011年第3期 作者:李自然 日期:2011年08月24日

试论我国清真食品管理立法中存在的几点问题及思考

 

李自然*

 

摘要:本文着重分析了目前我国清真食品管理立法中存在的关键问题,并提出了一些个人见解,希望对今后的相关工作有所借鉴。

Abstract: It analyzes key problems in Legislation on Halal Food Regulation in China, and provides some advisory opinions for relative work.

 

清真食品管理作为我国政府落实和保护少数民族文化权利的一项重要内容,是尊重少数民族宗教信仰、风俗习惯的重要体现,一直受到党和政府的极大关注。经过几十年的发展,我国已初步形成包括宪法及宪法性文件、基本法律、专门立法三个层次的清真食品管理法律保障体系,落实了党的民族政策,保障了穆斯林民族的饮食习惯权利。在清真食品法制建设取得丰硕成果的同时,我们也不能忽视目前管理中存在的若干问题,如清真食品产业的“内卷化”发展,行政执法资源的严重不足使一些法律政策无法执行,侵害穆斯林权利的现象仍频繁发生,等等。这些问题有时甚至会引发民族性群体事件,不仅侵害了少数民族的风俗习惯权利,也在一定程度上影响了民族团结和社会和谐。以上问题的发生,与领导的重视程度、宣传和执法力度等都有一定关系。[1]但笔者认为主要原因仍在于立法,其核心在于计划经济时代形成的行政管理模式与市场经济不适应。

计划经济时代,我国的清真食品一直作为少数民族生活必需品,并非“完全的商品”,国家和生产企业是生产和配给者,什么是清真食品、谁有权消费、消费多少、何时供应,都由国家来规定,其法律关系单一,而在市场经济条件下,其所涉及的法律关系和内容变得多元和复杂化。正是由于我们以往的立法管理体制没有实现转轨,清真食品的管理与立法才出现了诸多问题。

1. 管理和执法主体错位。在计划经济时代,民族事务工作部门作为清真食品执法管理主体有着无比的优越性,但进入商品经济时代后,清真食品成为一种商品,其生产管理工作则应由工商行政管理部门承担。事实上,我国有些相关法律法规也正是如此规定的。《消费者权益保护法第二十八条第一款规定:“各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定,在各自的职责范围内,采取措施,保护消费者的合法权益。”《消费者权益保护法规定工商部门负责维护消费者的合法权益,该法第三章第十六条至二十五条规定了经营者的义务,其中就有尊重少数民族风俗习惯权利,商家有不得掺杂产假的义务,等等。据此,维护少数民族风俗习惯、查处假冒清真食品原本就是工商部门的职责。对于食品质量问题,《产品质量法也有相应的执法部分,《价格法也对价格问题有规定,涉及食品安全等问题则应由卫生、质检、防疫等部门来管理,而民族事务工作部门只是协同管理部门。但在目前的各种清真食品管理《条例、法规当中,执法主体通常为单主体(民族事务工作部门)或双主体(民族事务工作部门和工商管理部门) 形式,而实际工作中,真正的执法主体却只有民族事务工作部门。由于这种关系不顺,引发了许多问题。(1)执法成本增加。在部分地区,民族宗教事务部门下还专门成立了“清真食品管理办公室”。国务院《清真食品管理条例(送审稿) 也明确了民族事务管理、工商行政管理、农业部、卫生部门等共同管理的内容。现有的民族事务部门下设􀀂 清真办 开展这项工作,相应的在全国就要在3229个省市县[2]建立相应部门,而按照3~5人的编制计划,涉及全国就要增加9687~ 16145人的编制。在笔者的调查中,宁夏、广州、河南等地的民族事务工作部门普遍提出的困难就是“编制不够”。与此同时,多头管理、监督也增加了企业应付检查的成本。(2)责任过于集中,造成民族事务工作部门工作人员的心理压力。在全国各地的清真食品的相关行政法规中尽管对执法主体的职责都进行了明确的划分,但是按照人们的习惯思维,只有民族事务工作部门是清真食品管理的执法主体,所以清真食品管理一旦出现问题,责任都会归到民族事务工作部门,成为众矢之的。例如,宁夏回族自治区民委和清真食品办常因清真食品问题而受到人大及政协的质询和批评,因而相关工作人员心理压力很大。其他地区像广州、河南等地也是如此,甚至出现民族事务工作部门不敢管、尽量回避的现象。(3)管理的权威性差。民族事务工作部门是民族事务管理协调部门,其执法能力、权威性都不是很强。例如宁夏某餐饮业老板曾明确讲,他们“不怕民宗局,只怕工商”,所以民委的执法效果必然不佳。(4 其他法律不能很好发挥效力。民族事务工作部门只能根据清真食品管理法律来进行管理,而其他涉及《公司法、《广告法、《商标法、《食品安全法、《反不正当竞争法、《消费者权益保护法的行政执法则无法实现。

2. 立法的行政性过于明显。改革开放以来,我国法制建设得到空前发展,各个法律部门都得到很大完善,基本上能够做到有法可依,但是清真食品立法通常是原有政策的提升,所以其行政性特点最为突出。法律形式过于单一,法律层级较低。(1)目前,各地有关清真食品管理的立法内容明显突出其行政立法的性质,而忽略了民事权利保护的性质。通常以“条例”和“规定”、“办法”性的地方法规和规章为主,规定的只是行政政主管部门和食品企业的权利义务关系——管理者与被管理者。(2)由于法律形式单一,因而处罚形式单一——行政处罚,具体包括:警告、整改、吊销许可证、罚款等,从而不能从根本上起到惩罚作用,特别是我们所规定处罚相对较轻的情况下,其效果更不明显。一方面出现“花钱买合法”的现象,从而导致一些少数民族群众不信任政府的管理,甚至认为办理清真食品准营证的企业多是“假清真”;另一方面是导致了执法人员的腐败问题。同时出现对于一些“后台较硬”的业主不敢管理的现象。在法律救济方面除了行政救济之外,司法救济明显缺位。(3)面对政府管理效果不佳和行政不作为,且实行监督与举报后对举报者没实际利益,民众对依法维权的积极性也不大。例如,宁夏、广州伊斯兰教协会每年只有20多起举报,但实际上存在的问题远远多于这些。对于不清真的问题,人们通常只是忍受,这种状况往往形成一种社会积怨,最终人们只能通过群体性事件来直接或间接维权。因此,单一的行政立法、执法本身就造成了清真食品管理的困难,这种单一体系的管理已经不适合中国当代清真食品的管理工作。

3. 法律所涉及主体、客体范围有限。目前各种清真食品管理的《条例(《规定)中在法律关系的主体上只规定管理部门和企业。而对于客体的界定也不过是少数民族饮食习惯权益。在我国通常认为“清真食品”是指按照回族、维吾尔族、哈萨克族、东乡族、柯尔克孜族、撒拉族、塔吉克族、乌孜别克族、保安族、塔塔尔族等10个少数民族(以下简称具有清真饮食习惯的少数民族)的饮食习惯生产、制作、储藏、运输及销售的食品。[3]这样的规定对于市场经济时代就显得过于狭窄了。首先,该客体所对应的主体只能是以上10 个少数民族。其次,范围是清真饮食习惯,这个界定在计划经济时代是完全可以适用的,但是改革开放30 多年以后,这个内涵外延就显得不周严了。

首先,我国食用清真食品的消费者除了国内穆斯林之外,还有国外穆斯林,除了以上10个民族之外还有广大的普通消费者(例如,其他民族改信伊斯兰教者,未改信伊斯兰教的普通消费者)。例如,在广州共有穆斯林民众7万人,其中当地回族、西北穆斯林、国外穆斯林各占三分之一。所以从消费主体上看这10 个民族是不够的。其次,从风俗习惯的角度看,“十里不同风,百里不同俗”,风俗习惯这个客体是很难把握的,而作为风俗习惯来界定,清真食品问题只能落在“侵害少数民族风俗习惯”这一单一客体上。进入市场经济之后,清真食品已经由计划经济的“少数民族生活必需品”变成了“完完全全的商品”。作为商品它所涉及的法律关系,将更为复杂。所以,作为商品所要调整的“清真食品”的法律关系范围,已远远超出风俗习惯的单一客体范围。它已涉及更为广大的消费群体(国内外、普通与特殊、穆斯林与非穆斯林等等)、企业、政府(管理者)三大主体,其法律关系涉及企业与消费者、企业与企业、企业与政府、消费者与政府等等。其客体除了饮食习惯权利之外,还有消费者权益、知识产权等等。

4. 立法中过于注重行政许可。在计划经济时代,清真食品生产加工、分配等工作作为政府的一项社会福利,一直由政府的商业和民族事务工作部门来管理,企业指定、生产范围、消费者都是政府的许可行为,而进入市场经济之后,政府继续延续该传统,一直将行政许可作为主要工作,在相关的清真食品管理立法中,企业资质的认定是最为主要的,在执法中有没有办理,有没有悬挂准营证被作为主要检查监督工作,而企业的生产环境、操作流程、经营方式基本上被淡化了。管理监督的重点偏移,不仅造成正常的食品安全的内容淡化,还造成了:(1 管理越位。按照《行政许可法能够实现“自我管理”的产业不应当进行“行政许可”。在现实当中,清真食品是可以实现“自我管理”的,这是大量的历史与实践都可以证明的,而现在必须行政许可。(2)造成法律设计的困难。近年来,关于清真食品管理“前置许可”的争议,是许多地方立法难以执行和通过的主要障碍。(3)造成民众的不信任。在“什么是清真食品”的标准上,除了政府的许可标准之外,穆斯林民众也有自己的标准,由于政府许可的标准与民众的标准不一致,行政许可不一定得到人们的信服,因而,在宁夏、云南等地,认为办证的是有问题的,甚至是“假清真”,在河南有些群众甚至认为办理准营证、行政许可使“假清真”企业合法化。所以说,过于注重行政许可,是费力不讨好的事。

5. 法律体系不完善。尽管我们有三个层次的清真食品管理的法律体系,但是其法律体系和内容仍不完善。(1)缺少清真食品生产认证的标准。清真食品是穆斯林饮食文化产业化的产物,其首要属性就是一种商品(在餐饮业、流通销售环节又表现为一种服务),但是同时它又具有伊斯兰教文化特性规定的成分。作为清真食品生产管理的最基本的最初等的法律体系,应当是食品安全的各种技术标准。近年来我国尽管在食品安全标准体系建设上取得了很大成绩,但在一些特殊的民族产业方面则明显不足,诸如中医药、民族(地方)食品、清真食品等等。目前国内清真食品生产标准,只有20092月份颁布的《宁夏回族自治区清真食品认证通则,而国家和其他地区都没有相应的标准,至于具体的标准的实施细则在国内尚属空白,而清真食品标准则是清真食品管理、纠纷处理等最基本要件。尽管当前清真食品管理的执法主体也是基本明确的,但是,一些部门在执法时,有意跳过清真食品问题。除了部门利益之外,执法标准不明确也是其中的一个重要原因,认为清真食品问题过于敏感,棘手。(2)具体的管理条例与其他基本法律没能很好地结合。各种清真食品管理的《条例(《规定)通常是政策的升华,在制定时主要的法律依据就是《宪法、《民族区域自治法和相关的民族政策,而很少考虑其他法律内容,特别是民商法律体系的内容。在《刑法、《广告法、《商标法、《消费者权益保护法、《产品质量法中对“民族风俗习惯”有原则性的、笼统的规定之外,没有一部法律明确规定“清真食品”的内容,甚至最新出台的《食品安全法也没有相应的规定(该法律只是技术性食品安全法,忽略了食品安全的文化性问题)。因此,有关清真食品管理的《条例(《办法》)与其他法律部门特别是民商法没有形成完整的食品安全法律体系。(3)其他基本法律的内容也不是很完善。有一些法律规定只是针对特殊主体,例如,《刑法第二百五十一条国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,这条规定只是针对国家机关工作人员,对于实践中恶意侮辱少数民族的个别不法分子却不能适用,有些只是在个别方面提到了民事责任。《消法第四十条(三)“不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的”应承担民事责任。一旦食品包装上打上“清真”字样,从理论上讲,就代表这一种商品标准,如果发现是假冒的,商家除了承担行政责任外,还应该承担民事责任,有些规定却回避了民事责任。《消费者权益保护法第十四条规定,消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。该法二十五条规定经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤,不得搜查消费者的身体及其携带的物品,不得侵犯消费者的人身自由。第四十三条规定经营者违反本法第二十五条规定,侵害消费者的人格尊严或者侵害消费者人身自由的,应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并赔偿损失。从这三条来看,法律规定了消费者风俗习惯受尊重的权利,但是在法律责任方面仅仅规定侵害消费者人格尊严、人身自由的法律责任,却忽略了侵害消费者风俗习惯的法律责任的规定。在我国民法理论中,人格尊严是不包括风俗习惯的,这样,在实践中,侵害消费者风俗习惯的行为也就得不到法律制裁。此外,《广告法中第七条第七款规定广告不得有含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容,但没有具体处罚的措施。

5. 法律的政策性强。建国以来,我们的民族工作一直以落实政策为主,从而形成过分依靠行政命令的传统和计划经济的思维模式,而市场经济的客观要求被忽略。这种立法思维定式,在市场经济条件下显然是与社会不协调的,因此造成立法中的一些规定无法实现,在民众中造成了一些不良影响。一方面造成了大量的资源浪费,另一方面伤害少数民族的感情,影响了国家和政府的威信和形象。

综上所述,当前国内的清真食品立法中计划经济的烙印太深,从而造成了立法当中的这些问题。此外,由于受其影响,行政管理的归属性,特别是属地原则,也造成了各地清真食品管理不能形成统一,区域自管,为各地的清真食品流通环节提供了“制假”、“造假”的温床。鉴于以上这些问题,笔者认为,必须转变思路,完善清真食品立法管理体系,而这个切入点必须从清真食品的商品性本质入手。我们单纯地注意到少数民族风俗习惯的指标,而过于注重“侵害风俗习惯的权益”的客体的行政法保护体系已经不适应现代的、商品经济社会的清真食品安全管理的客观要求。因此,按照其商品属性的要求,我们必须纳入科学技术安全的指标和民事商事法律体系,建立起一个完整的权利救济体系。当然,作为具有特殊文化的消费者或公民群体,在日常生活中也是难以避免偶然出现的恶意民族歧视和严重侵害少数民族风俗习惯权利的事件发生,所以,为了保护该特殊群体的权利,在刑事法律体系中也要设定相关的法律规定。最终要建立起包括行政法、民商法、刑事法律的集成清真食品管理法律体系。

在借鉴国际经验的同时,也要充分考虑我国国情,做好我国的清真食品管理与立法工作。

1. 制定清真食品认定认证标准和认证机构。清真食品出于人类饮食安全的考虑,作为普通商品,它要符合科技(现代人的常识性知识)——理化、生化安全指标,而作为伊斯兰教“合法”食品的规定性它又要符合穆斯林的生活习惯。因此,清真食品的安全性来源于科学技术和风俗习惯两个指标。后者即作为符合穆斯林风俗习惯的商品与服务的属性,则为清真食品安全提出了一个文化安全的标准。这样对清真食品生产的企业资质、原料来源、加工技术、存储、运输、包装、销售等环节进行了规范,又提出了风俗习惯安全的要求。

清真食品标准作为食品安全风俗习惯部分内容,是认定清真食品的依据。在标准中,我们要认证什么是清真食品,清真食品生产经营企业的资质,清真食品的原料来源,生产的技术流程,清真食品的包装、运输、存储。各食品行业、管理部门,甚至消费者都要了解什么是“清真食品”和该食品的特点,从而实现自己的知情权和选择权。从严格意义上讲,风俗习惯不能直接上升为国家法律层面的,国家法最多是原则性的认可。鉴于清真饮食文化主要表现为嫁接性、观念性、表达性、扩张性、地域性、变异性、多元性等特点,而其最集中的表现便是清真饮食文化的多元性。面对如此的多元性,对于清真食品的安全标准,我们只能从其本源——伊斯兰教法和现代区域或国际普遍认可的文化规定中制定标准。清真食品的认证标准应当由民族事务工作部门、宗教管理部门、质量技术监督部门来编制(在美国该标准通常是由穆斯林民间组织编制),并向社会公布。标准分两个层次、两个体系,即国家标准和地方标准(行业标准、企业标准只是这两标准的延续与派生) ,两个体系是《通则标准体系与具体《细则体系。《通则是一般性原则标准,《细则是针对食品行业的具体情况而设定。《细则》至少应当包括屠宰、餐饮、食品加工等类食品行业的标准。关于清真食品的认证工作,鉴于清真食品生产的特殊性,并因我国有民族宗教事务部门对清真食品管理的传统,况且认证工作中企业资质的认定许可一直是民族事务工作部门的一项工作,而清真食品认证是产品的认证,只是业务的延伸问题,因而认证工作仍由民族宗教事务部门来进行,而不是由认证企业承担,从而增加认证的权威性、可行性。同时,根据国际上认证工作的实践,国外的公司认证的权威性一直受到质疑,许多国家在国际贸易中都希望加入国家担保成分,如沙特明确提出进口国的认证工作要由贸易国的国家的权威机构进行,马来西亚的国际贸易中的认证也收归国家的权威机构JAK IM(伊斯兰发展署)。因此,民族事务部门主管认证工作是比较合适的。建立标准体系后,按照国家标准认证的清真食品可以在全国各地流通,在一定程度上可以消除流通环节的问题,而地方标准认证后的清真产品可以保证区域性的清真食品生产的规范性。

2. 把清真食品管理的生产经营活动完全纳入相关法律体系中。在市场经济条件下,清真食品成为了真正意义上的“商品”。清真食品企业的注册、生产工艺、原料来源、包装运输、销售等必须按照一般法律所规定的内容进行,这样就会把各种技术标准(包括清真标准) 应用到生产经营的过程中,并将企业生产活动依靠各个法律部门加以规范,并在救济中突破以往单一的行政救济的范围,甚至可以加入合法的民事诉讼、司法救济等形式。这样,把《公司法、《广告法、《商标法、《民法、《合同法、《食品安全法、《消费者权益保护法、《反不正当竞争法、《刑法、《治安处罚法、《认证认可条例、《屠宰条例等都可以应用到清真食品管理的法律体系当中。笔者认为目前这种扩展条件已经成熟,只是需要在这些法律当中添加部分内容,或者授权比附和补充就可以实现。例如,《消费者权益保护法第十四条规定,消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利,简称为人格尊严和民族风俗习惯受尊重权。这里只要比附,再加上惩处措施就可以用在清真食品的经营管理当中。另外,《食品安全法中也可直接加入一些“特殊食品”(包括清真食品、佛教素食品、犹太食品、基督教清教徒食品等)生产的特殊保护性规定,并且对于假冒食品的民事惩罚原则也可以直接用在清真食品的维权当中。这不仅可以减少行政执法部门的执法负担,而且可以调动消费者的积极性。当然,有些法律则是要进行修改的,如《刑法中“侵害少数民族风俗习惯罪”的犯罪主体限定过于狭窄,应当适用于所有的公民,所以在相关基本法中要直接体现出清真管理或可直接适用的内容,而专门的《条例(《规定)中要吸收相关基本法的规定和内容。

3. 重新划分清真食品管理执法主体的分工。以往的执法主体过于偏重民族宗教事务部门,从而将一个执法能力不强的部门推上了“前台”,而其他部门的协作也就形同虚设。在将清真食品完全纳入国家食品安全的法律体系之后,清真食品的企业资质和产品认证工作完全由民族宗教事务部门来承担,而只对企业和产品做出清真、不清真的认证、监督、继续认证、取消认证的工作,它不再涉及行政执法。目前,宁夏回族自治区清真食品办已经撤销,现已变成认证标示管理工作部门,其原有的执法管理工作将全部移交工商管理部门。工商部门管理企业的注册、生产、经营等活动,进行必要的行政执法,甚至可以专门设立清真食品管理部门。近期,银川市拟将原清真食品办并入工商管理部门;农业部门负责清真食品的原料安全性;卫生部门负责清真食品企业生产环境、人员健康、清真餐饮业;检疫部门负责食品安全;质检部门负责质量监管;法院负责各种民事权利的救济工作、公安部门负责公共安全的执法工作;等等。这样职责的重新划分可以理顺各种关系,尤其是民族事务工作部门和工商管理部门的关系,从而形成集成管理,各司其责的管理氛围。

总之,通过对清真食品管理体系的由计划经济模式向市场经济模式转化,要建立起以国家食品安全法律体系为主导,清真食品生产标准和其他食品安全生产标准为具体操作规范的清真食品生产管理体系,同时通过《刑法、《治安处罚法、《食品安全法、《消费者权益保护法、《反不正当竞争法建立起保护少数民族风俗习惯权利、消费者权益和维护正常市场经济秩序的法律体系。



* 李自然,宁夏大学政法学院教授。本文原载《宁夏社会科学》2010年第6期。

[1] 马云:《加快清真食品立法,依法保护穆斯林消费者的合法权利》,《西北第二民族学学院学报》2005年第3期。

[2] 20042月,全国共有省级行政区划34个,地级333个,县级2 862个。

[3] 国务院《清真食品管理条例(送审稿)》。

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